El pasado 27 de diciembre y tras casi 10 meses de pandemia en España, las primeras dosis de la vacuna contra la covid-19, desarrollada por los laboratorios Pfizer y BioNTech, han empezado a llegar a la población de más riesgo: los ancianos que viven en residencias y sus cuidadores.
La noticia de la vacunación fue una de las más importantes, si no la más importante del año 2020 y el inicio de la campaña de vacunación no ha dejado indiferente a nadie. Ese día todos los medios de comunicación quisieron resaltar la figura de Araceli Rosario Hidalgo, una mujer de 96 años que ha sido la primera vacunada en España.
Me voy a quedar con un tweet de Iñaki López, presentador de la sexta noche, que ha querido manifestarse al respecto a través de las redes sociales y que ha conseguido miles de me gustas:
“Araceli ha conocido la dictadura de Primo de Rivera, la guerra del Rif, la caída de la monarquía, la crisis del 29, una república, tres años de guerra, cuarenta de dictadura, ETA, el GAL, la crisis del petróleo, la de Lehman Bros… Por fin este país le regala algo de paz”
En las próximas 12 semanas, se distribuirán otros 4,6 millones de dosis para inmunizar a casi 2,3 millones de personas. Sin embargo, esa luz al final del túnel es, por lo pronto, solo un destello y no debemos bajar la guardia. La evolución de epidemia no acompaña y la amenaza de una tercera ola nubla la celebración del inicio de la vacunación.
Afortunadamente, las vacunas contra la COVID-19 ya están aquí, por lo que al fin se atisba el retorno de la sociedad a la tan ansiada “normalidad”. Pero para que esto sea una realidad, antes que nada, es necesario conseguir que un porcentaje significativo de la ciudadanía sea inmune al virus, bien sea por haber pasado la enfermedad, o bien por haber recibido la vacuna o que se encuentran en trámite de serlo. De lo que se trata es lograr la tan ansiada “inmunidad de rebaño”, a partir de la cual se reducen de manera drástica las capacidades de transmisión de la enfermedad.
Llegados a este punto, es normal que muchas empresas tengan especial interés en inmunizar a sus plantillas ya que a tenor de los dispuesto en el art.14 y ss de la LPRL:
“En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios (…)”.
Ahora bien, las empresas pueden encontrarse con la resistencia por parte de su plantilla a vacunarse, es vox populi que mucha gente desconfía de las primeras vacunas, no quieren tener la sensación de servir de “cobayas” a las farmacéuticas y prefieren esperar un tiempo a que se consoliden lo resultados o bien, simplemente ni se plantean vacunarse. En este sentido, conforme a una encuesta publicada por el diario El País, uno de cada tres españoles es reacio a inyectarse los antígenos contra el Sars Cov-2. Si trasladamos este valor estadístico al ámbito laboral, el conflicto parece asegurado.
En palabras de expertos en Vacunología, para garantizar la inmunidad viral, cualquier sociedad debe contar con un 95% de cobertura vacunal. Mientras no lleguemos a este porcentaje, podrán darse conflictos protagonizados por las personas reticentes a ser vacunadas. y entonces surgen una serie de preguntas:
¿Puede obligar la empresa a sus empleados a vacunarse?
La vacunación en el ámbito laboral solo está prevista en el sector biosanitario y con carácter voluntario.
La normativa laboral solo hace referencia específica a la vacunación cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos como sería el caso de profesiones del sector biosanitario, como médicos, enfermeros/as, técnicos de laboratorio, dentistas, farmacéuticos, fisioterapeutas, veterinarios, etc.
Siempre bajo el principio de voluntariedad, el art. 8 Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo, concreta:
“3. Cuando exista riesgo por exposición a agentes biológicos para los que haya vacunas eficaces, éstas deberán ponerse a disposición de los trabajadores, informándoles de las ventajas e inconvenientes de la vacunación. Cuando los empresarios ofrezcan las vacunas deberán tener en cuenta las recomendaciones prácticas contenidas en el anexo VI de este Real Decreto.
Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación en relación con otras medidas de preexposición eficaz que permitan realizar una adecuada prevención primaria.
El ofrecimiento al trabajador de la medida correspondiente, y su aceptación de la misma, deberán constar por escrito”.
De lo anterior se desprende que ni siquiera resulta obligatorio para la plantilla vacunarse en el caso de vacunas que protejan contra enfermedades que constituyen un riesgo laboral específico para el puesto de trabajo que ocupa. En estos supuestos sí que es obligatorio para el empresario ofrecer la posibilidad de administrarla, pero no exigible que sea puesta.
¿Sería posible el despido disciplinario de una persona trabajadora por no vacunarse?
No. La normativa española continúa priorizando el derecho del individuo sobre su propio cuerpo frente al colectivo y la protección de la salud de los demás. Por el momento, el Legislador no ha considerado necesario actualizar el marco legal planteando una solución a este posible conflicto.
En este sentido, ante el futurible despido disciplinario de un trabajador por su negativa a vacunarse, con toda probabilidad, el juez acabaría declarándolo como improcedente, al no existir una base legal para justificar la extinción del contrato.
Dentro del sector sanitario, junto a la normativa expuesta encontramos el art. 72 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, donde regulando las faltas disciplinarias muy graves encontramos “La negativa a participar activamente en las medidas especiales adoptadas por las Administraciones públicas o servicios de salud cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad”, donde para este sector, a pesar de la voluntariedad de la vacunación citada en base a la LPRL, ya parece concretarse la necedad de someterse a un posible necesidad sanitaria bajo posible sanción.
¿Sería posible obligar a determinados colectivos de trabajadores normativamente a vacunarse?
La Ley de 25 de noviembre de 1944, de Bases de Sanidad Nacional y la Ley Orgánica 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública, dan cobertura a una posible vacunación obligatoria contra la COVID-19.
Las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrían, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad.
Esta norma de 1986 permite a la autoridad sanitaria, con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, “además de realizar las acciones preventivas generales”, “(…) adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.
Pero por otra parte ¿Qué ha dicho la judicatura en alguna situación asimilable? En el precedente de los niños granadinos no vacunados contra el sarampión, los jueces (STSJ Andalucía 2393/2013, de 22 de julio), confirmaron la vacunación forzosa de los niños afirmada en primera instancia, basándose en que la Constitución, en su artículo 43.2, reconoce la facultad de las autoridades para inmunizar de forma forzosa a la población en casos excepcionales, en caso de que la gente no lo haga de forma voluntaria.
Como recoge la sentencia, “la convivencia en un Estado social y democrático de Derecho supone, no sólo el respeto de los derechos fundamentales a título individual, sino también que su ejercicio no menoscabe el derecho del resto de la sociedad que se rige por unas pautas de conducta que persiguen el interés general.”.
Conclusión
En conclusión, según y como está la situación actual, con un vacío legal que puede generar futuras situaciones de conflicto en las empresas, además de muchos dilemas jurídicos y éticos, ponerse la vacuna del Covid-19 será voluntario.
El panorama podría cambiar en caso de que las distintas normas de salud pública de las comunidades impusieran la vacunación obligatoria para toda la población, colectivos de riesgo, o determinadas profesiones expuestas al Sars Cov-2, lo que supondría un amparo legal a la obligación de vacunar.
Lo recomendable sería que nuestro legislador se adelantara y regulara la obligatoriedad de vacunación en casos en que sea necesaria para salvaguardar tanto la salud pública como la actividad económica de la empresa; de esta manera y teniendo en cuenta que una medida como esta debería aplicarse de manera muy restringida, los jueces, con el debido soporte legal, podrían obligar a la población a ser vacunada.
Consultora Jurídica en Protección de Datos
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